以法而治
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以法而治[1]（英语：rule by law），又称为以法管治[2]、以法统治、以法制民，为区别与法治，而简称法制。是一种对法律存在目的的认识和信念，即法律是政府管理国家、管理社会的工具，制定法律以管束人民。虽然有法律做担保，但把法律当做统治工具的政府，有可能会出台相当模糊、或是侵犯公民权利并且实践也有问题的法律，而对应的不完备的法律，如果确认有权责不对等问题，在正常法治国家情况下，是应被废除并停止执行的恶法。故以法统治与保护民主自由的法治也是有区别的。[3]
词语释意 编辑
以法统治的概念是与另一个对法律存在目的的认识和信念，即法治（英语：rule of law）的概念互相对立。以法统治被认为是奉行法律工具主义，即把法律当作政府统治的工具，而法治则意味着政府本身也要受到法律的制约。法治认为任何人都不能幸免于法律或凌驾法律之上，其概念可以追溯到古希腊。亚里士多德这样说：“法律应当统治”。历史上，与法治鲜明对比的另一个信念是人治（英语：rule of man）。法治信念首先在普通法系中获得实现，随后随着共和法制国家兴起推向世界。
在国际法学界中，Rule by law 概念恰恰是在近代了解到中国视法律为工具的法律实践，既不同于人治，也不同于法治信念而建立起来的，法律发展也是来自其独特的治理构架，中国人传统上解决事情并非透过法律辩论，而是倾向诉诸更硬的权力精英，找到后台介入游说就能打赢官司。故而延续其官员阶级大于社会凖则的特征，布鲁乃尔大学教授分析称，顶层统治者保留设计修改的权力，并交由机构去判断任其执行，并以仅约束人民社会为目的的法制系统，故然这样的修补相对古代有其进步性是值得肯定，除了建立法律社会，使得中央能够掌握地方官僚，阻止了权力寻租与无视规则的混乱治安，并更好地约束下属机关，部分提高了对上级命令的反应速度[4]，但与现代透明与公平的清晰法治体制仍格格不入，中国也未否认不同，并自主地将此体系称作“中国特色社会主义法治体系”[5]。
Rule by law 这个词组的中文翻译可以是法管、以法管治、或法律工具主义[6]。
法制与法治之差异 编辑
与法治（英语：nomocracy，rule of law），又称为依法治国相比，其实施必须建立在法律上。法管制度侧重在法律的使用上。但如果仅就法律的目的而言，法治的目的都是为人们提供一个寻求公正的平台和框架，但以法统治的实质仍然不能摆脱人治的信念，估仍需要时时刻刻的维护法律的运作。
以法统治是指当权者按照法律治理国家，但这些法律不一定是由普通公民组成的立法部门制订的，可能对不同人有不一样的适用范围与处置。法治下，行政部门的职责只是执行该等法律，并且受该等法律拘束。因此以法统治和法治最大的区别，并不在于法律是否拘束人民，而是在于行政、立法、司法这些政府权力是否也和人民一样，受到法律的拘束和控制。法治的内涵，与其说是要求所有人民守法，毋宁更侧重于法律对政府权力的控制和拘束，否则法治即与以法统治难以区分。对于社会上常见的违法或脱序现象，尤其是以激烈、游走于法律边缘的手段向政府争取权利的行为，政府官员常常会呼吁和要求人民“守法”以尊重“法治”。这其实是将法治的意义误解和窄化为以法统治。
与法治相比，以法统治的结果可能会出现政府用法律的形式压制民众。[7]
宪政是一种要求政府所有权力的行使都纳入宪法的轨道，并受宪法的制约，使政治运作进入法律化理想状态的理念和政治实践，法治是宪政的核心价值观。[8]反之，在以法统治下没有可能实现宪政，而法律与民主没有直接联系。但对法治的为寻求公正提供框架的概念的扩展则包含了在法理上承认基本人权的含义，[9]这也为宪政国家的宪法最终包括了人权法案建立了法理依据。反之，在以法统治下，法律则与人权没有直接关系。因此，在只有以法统治而没有法治的国家，人权和民主都不能获得保障。
在中国的发展 编辑
中国春秋战国时代的法家学派诞生中文的法的概念，此法指“先法后王”，认为天界地诸神有道约束，人间相应以法约束，君王亦受其制，法为人间司命，君王是最大的执法者和最高法官，令人皆守其职。法家之法等于为人类社会添加自然中原本不存在的自然规律，是故中国人认为法是神圣的先祖之道，王权并不能侵犯先人之法，中国各朝政治变法均是受非议的行为，各朝代没有任何人能有立法权力，自皇帝到庶民均需要守先祖所定之法律。这种法律观建立于祖先崇拜的价值观之上，是为时人立法权被削除，更古不变。
中国人古典法律观念由法家，上古祖先崇拜，周宗法律政府合一演化出来，成为‘祖宗之法不可变”之信仰。即统治者必须遵循已经去世的祖先所制定之法，不能随意变法。所以中国古典法律观带有祖先崇拜色彩，当下的统治者畏惧于其祖先所定法律而刻板维持执行，并拒绝对法律的修改，“变法”被视为对祖先的亵渎，会带来灾难和留下不好的名声。大多数统治者根本不清楚这些法律的目的和机制，只是因为祖先曾定此法并使国家统一安定而不敢去修改它，对统治者来说这些法是神秘而威严的。出于以上的信仰统治者只会严格而被动地执行这些法。在古代中国，政府只有执法机构而没有立法机构，所以立法本身对中国人来说是相当神秘的事情，相关知识很缺乏，政府官员和学者都只研究儒家的道德学问，而那些学问只涉及价值判断，无法转变成法学，让儒者变法他们都会过于理想而把国家搞乱，而有法学实际经验的“吏”只属于最低级的行政人员，不会得到提拔而进入政府高层，这样变法就更被视为艰难的事。所以也有西方学者认为法家之“法”即为管理国家的是法，而不是君主。其实是为先祖而执法统治。
在1979年中共实行改革开放之后，中国大陆学术界曾开展过是要“法制”还是要“法治”的争论。由于在国语读音相同，因此学者把“法制”称为“刀制”（“制”字为刀子旁），将“法治”称为“水治”（“治”字偏旁为三点水）。1993年中华人民共和国宪法修正案通过“建设社会主义法治国家”条款，这被看作是“法治”派取得的胜利。但中国对法制与法治的理解与西方的理解完全不同。中国法学家李步云说：
| “ | 关于法制与法治的区别，我将它概括为三条：首先，法制是法律制度的简称，法律制度是相对于一个国家的经济、政治、文化、军事等制度来说的，而法治从来都是相对于人治来说的，没有人治就无谓法治，相反亦然。其次，法律制度包括民法、刑法等一套法律规则以及这些规则怎么指定、怎样执行和遵守等制度；法治与人治则是两种对立的治国理念和原则，即国家的长治久安不应寄希望于一两个圣主贤君，而关键在是否有一个良好的法律和制度，这些良好的法律还应得到切实的遵守。再次，任何一个国家的任何一个时期，都有自己的法律制度，但不一定是实行法治。[10] | ” |
由此可见，广泛意义上中国对法制与法治的理解实则为人治（rule of man）与法制（rule by law），而与法治（rule of law）并没有关系。目前中华人民共和国的法律现状名义上是法治、法制或人治仍然存有争议。[11]
参见 编辑
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参考文献 编辑
- ^ 論外來政權現象-從政治權威的角度分析. [2016-07-21]. （原始内容存档于2016-09-27）.
- ^ 法治豈是止於守法. [2016-07-21]. （原始内容存档于2016-08-14）.
- ^ Jyrki Kallio (2016) Doctoral thesis: Towards China’s Strategic Narrative （页面存档备份，存于互联网档案馆）. Section 4.3 Relevance to the rule of law in China
- ^ 觀點：『依法治國』能讓中國更好嗎？.
- ^ 中國特色社會主義法治體系更加完善.
- ^ 開放雜誌 鍾祖康：「黃禍」確是發生了. [2016-08-08]. （原始内容存档于2016-09-27）.
- ^ Tamanaha, Brian. On the Rule of Law （页面存档备份，存于互联网档案馆）, page 3（Cambridge University Press, 2004）.
- ^ Philip P. Wiener, ed., "Dictionary of the History of Ideas: Studies of Selected Pivotal Ideas" （页面存档备份，存于互联网档案馆），（David Fellman, "Constitutionalism"）, vol 1, p. 485, 491-92（1973-74）（"Whatever particular form of government a constitution delineates, however, it serves as the keystone of the arch of constitutionalism, except in those countries whose written constitutions are mere sham. Constitutionalism as a theory and in practice stands for the principle that there are—in a properly governed state—limitations upon those who exercise the powers of government, and that these limitations are spelled out in a body of higher law which is enforceable in a variety of ways, political and judicial. This is by no means a modern idea, for the concept of a higher law which spells out the basic norms of a political society is as old as Western civilization. That there are standards of rightness which transcend and control public officials, even current popular majorities, represents a critically significant element of man's endless quest for the good life."）
- ^ Craig, Paul P. Formal and substantive conceptions of the rule of law: an analytical framework. Public Law. 1997: 467.
- ^ 南方都市报：李步云：二十年改一字从刀“制”到水“治”[永久失效链接]
- ^ Randall Peerenboom & He Xin, Dispute Resolution in China: Patterns, Causes, and Prognosis, 4 East Asia Law Review（2009）, found at Penne. ALR website （页面存档备份，存于互联网档案馆）