法律商談理論

作為現代法哲學的一支，法律商談理論致力於在法學領域中運用一般商談理論的猜想、規則和原則，認為「正確或公正的法」（richtiges Recht）來自於某一特定程序，即理性的商談。因此它又被稱為實體性的程序法理論，同時它也是自然法或理性法的、形式上的或通常是法律實證主義的正義論。

這一理論的主要奠基人為哈貝馬斯和阿列克西。

一般商談理論

正如哈貝馬斯在他的《交流行為論》（Theorie des kommunikativen Handelns）一書中所指出的，在形成商談理論過程中起根本作用的是對語言和溝通的一種特定的觀點。在此應區分兩種行為，即遵循規則的、以交流為導向的交流行為（也被稱作言語行為，Sprechakten），和以自身利益為導向的策略行為（stragegischen Handeln）。根據這一觀點，策略行為依附於交流行為，並描繪了言談之原型。根據談話內容的不同，談話人在言談中通常會對（命題的）真實性、（規範的）正當性和（主體的）可證實性及其否定提出有效性要求；若以上這一目標無法實現，則遑論「達成一致」。這就是商談的出發點，它將有效性要求的提出和批判問題化，並行使了「交流行為之上訴庭」的職責。通過確立某些在談話中必然的、無法避免的且為所有談話參與者認可的條件，商談行為確保了各方取得共識的可能性。這些條件暫時地形成了「商談規則」，並以設立一個「理想的言談環境」為目標。這一環境應僅由「達到更充分的論辯之壓力，及在合作中尋找真理的動力」為主導。

真理共識論

參見真理共識論

由商談行為論證規則

在法學領域運用這一原則時，若某一法律是由合法程序產生的，就可以稱其為「真實的/正確的/公正的」（wahr/richtig/gerecht）。規則的合法性取決於「是否在商談中可以解決關於其有效性要求的問題」和「是否通過一種理性的立法程序產生，或至少可能在實用主義的、倫理的或道德的立場上顯示其正確性」。

法學商談行為

在法學商談行為中，尤其是在作出判決或進行立法時，不可能存在無權威的情況，相反，這些行為受法律、法教義學或判例的制約。因此，在法學中運用商談行為的理論時，應對其作出某些變通，使得判決也可以通過上述條件證立。阿列克西通過他的「特殊情形論」來實行這一變通。他認為，與一般商談行為相比，法學商談行為關注的是某一判決在有效的法律條文框架下是否能合理證立的問題。它起碼要具有一定的合法性：即這一法條在體系化系統中的道德正確性，它是否根據立法程序的討論確立，以及這一判決是否由法官作出。

反對意見

對這一理論的反對意見可分為兩方面，一是對其基礎理論，即一般商談理論的批評，二是對其特殊前提，即對其在法學領域中運用的批評。至於對其中「正確的或公正的法」這一概念的批評則集中於，商談理論是否能充分論證其排他性要求。另外，學術上仍存疑的是，哈貝馬斯和阿列克西提出的一般商談理論和論證前提是否真的可以證立。

參考文獻

• Robert Alexy: Theorie der juristischen Argumentation. 3. Aufl. (inklusive einer Erwiderung auf Kritiker). Suhrkamp Verlag. Frankfurt am Main. 1996.
• Martin Gelter, Kristoffel Grechenig: Juristischer Diskurs und Rechtsökonomie. In: Journal für Rechtspolitik (JRP) 2007, 30–41.
• Jürgen Habermas: Faktizität und Geltung. Suhrkamp Verlag. Frankfurt am Main. 1992.
• Axel Tschentscher: Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit. Nomos Verlag. Baden-Baden. 2000, ISBN 3-7890-6490-4.