Jeremy Gao

雙階理論

雙階理論與政府採購

學界及實務上援引「雙階理論」解釋有多階段關係的法律事實，政府採購行為之模式，亦可拆解為前階段的對象（得標廠商）決定，加上後階段與該對象成立契約並履約之關係，因此雙階理論於採購行為之定性上，具有重要之影響。

雙階理論之意義

雙階理論起初是為了解決有關補助的法律關係，包含對於特定相對人是否給予補助之決定及實際給予補助之二個階段，第一階段為公法性質，適用公法之規定；第二階段為私法性質，應適用私法之規定 。補助關係仍有許多不同的型態，諸如消費性津貼、貸款、保證或其他擔保及事實上獎助等。雙階理論不僅在補助關係之應用上有所進展，甚至在公共設施、公營造物的利用關係、公有道路的特別利用、收購行為等法律關係上進一步發展。按司法院大法官解釋釋字第540號解釋理由書對於申購、承租國民住宅或有貸款需求者，申請者對於主管機關之准、駁決定，如有不服，得提起行政爭訟，其亦明確採納雙階理論。

雙階理論之源起

「雙階理論」之雛形乃是德國易普森（Hans Peter Ipsen）於1951年，在一份有關聯邦政府對於電影業者提供或拒絕債務保證之程序與權利保護鑑定書中，對於以聯邦內政部、經濟部與財政部代表所組成的邦際三邊委員會，拒絕對於某影片提供債務保證，以致該影片無法順利上映所衍生的權利救濟爭議問題所提出的理論。三邊委員會就申請所為之決定，並非民法上債務保證之意思表示，因此尚未發生民法上的債權債務關係，即使債務保證契約是一個私法上契約，但是卻不能直接導出國家決定「是否」同意締結契約的意思表示的法律性質；為了法律所規定的公共任務的達成，國家往往會決定透過具權力性的高權手段對於個人或者他的權利及法律上地位，積極或消極地給予影響，一般人民首要關心的是，國家形成或提供這些影響時，其程序是否公正，行為是否合法；該委員會之決定至少是一個可以開啟憲法訴願或行政訴訟而給予權利保護地公權力行使性質的高權行為；委員會如拒絕許可補助，形成的補助關係僅屬一階段而已，對於決定本身，則為一行政處分，至於請求締結第二階段「履行行為」的法律上請求權，則由本質上屬於裁量處分的第一階段之許可行政處分所產生。

政府採購行為之定性

所謂政府採購行為，乃規範政府機關、公立學校、公營事業等機關，對於工程之定作、財物之買受及勞務之委任等事項進行採購，政府採購法第2條、第3條定有明文。是以政府採購行為究屬公權力行為或私經濟行為，悉依政府機關以公法或私法為基礎從事行政行為而與人民發生關係予以判斷。惟對於政府採購行為之性質，學說上有以「利益說」、「從屬說」、「舊主體說」、「新主體說」等作為區別標準，藉由此等不同區別標準，得將政府採購行為定性為下列不同見解。

公權力行為說

以政府採購行為認定為公權力行為者，其理由為政府採購因執行政府預算而受到行政監督公權力介入之程度相當深如針對投標廠商資格、規格等招標文件公告、招標及決標程序之選定、投標文件之審查、不予開決標規定、開標程序之進行、審議判斷視同訴願決定等規定，皆為公權力作用在政府採購法之表現；且公共工程合約受到審計法、審計法施行細則、政府採購法、政府採購法施行細則及其他相關的法規拘束，該契約兼具有公、私法色彩，透過行政契約或可達若干法規範效果。復依契約主體說，認為區別為行政契約或私法契約的標準，應置於「訂定契約的主體」，凡契約當事人中有一造以上為行政機關者，皆視為行政契約，而不論該契約的目的或標的係規範公法關係或私法關係。故將政府採購契約解釋為行政契約。 「採政府採購行為係公權力行為之見解者，至少有下列優點：1、司法資源有限，對於行政契約或私法契約的程序審查將耗費時間成本及人力成本，如以契約主體作明確劃分，則實務上不需要再負擔對於契約性質的審查。2、基於對行政主體必須有足夠的控制，避免行政主體基於選擇行為方式的自由，將原本應基於公法，受較為嚴格控制的行為，選擇以準據私法的行為為之。亦即，如果將政府採購契約認定為行政契約，則可以從根避免『公法遁入私法』的現象發生」。

私經濟行為說

認為政府採購行為係私經濟行為者，係將採購行為定性為私經濟行政中的「私法型態之輔助行為」 行政機關為推行行政事務需要物資或勞務之支援，常以私法行為取得，即行政機關立於私人相當之地位，與私人簽訂契約並獲得所需，並受私法法規及其相關原則之拘束。且從招標、決標、締約至履約各階段，採購機關之地位與一般私人並無不同，僅因其執行政府預算而受到較多的行政監督與限制，並非居於公權力主體之地位行使其統治權。且廠商與機關間因採購行為所成立的契約，係依據民法成立的契約關係，從而依新主體說之理論，政府採購行為之本質應為私法行為。 另參酌2002年採購法修正時，該法第74條立法說明：「政府採購行為一向被認定係私經濟行為，廠商與機關之間如有爭議，本應循民事程序解決」及最高行政法院裁定謂：「契約之內容及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執行公務，仍屬於私法上契約之範圍」，該修正案之立法說明及最高行政法院見解均一致認定政府採購行為係私經濟行為；工程會89年8月17日（89）工程法字第89023741號函更以採購行為屬私經濟行為而認定無行政程序法之適用。

雙階理論說

公私法區分不易

依照行政行為所適用法規性質的不同，一般習慣將行政分為「公權力行政」及「私經濟行政」二種，公權力行政又稱為「高權行政」，係國家或自治團體居於統治權主體之地位，以公法規定為基礎所從事之行政行為；而私經濟行政又稱為「國庫行政」，係國家立於私人之地位，適用私法規定所為之行為；而公權力行政與私經濟行政之區別實益，以私經濟行政因係國家立於私人地位，以私法型態所從事之行政活動，有爭議者，應由民事法院管轄，行政程序法之適用亦僅以公權力行政為適用對象，不及於私經濟行政。另有見解認為此項行政概念之區分，重點在於行政運作所使用的「法律形式」，而非行政的作用強度或活動內涵，故應以「公法型態的行政」與「私法型態的行政」稱之為宜。「公法、私法二分法雖被肯定，但不能忽略其彼此間並不停止地滲透，公法與私法正相互彼此接近中，私法會轉化公法的保護思想以及公益的概念，公法亦可能繼受私法的一些基準或制度，甚至於公法也會利用私法的一些手段」 隨着行政活動、行為形式之多樣複雜化，將行政活動之領域截然區分為公法與私法不同原理之兩大部分，即有困難。上揭針對政府採購行為究屬公權力行為或私經濟行為之見解，論證均有其不足之處，且無法自圓其說。蓋「契約」是一種建立在（至少）雙方合意，而有別於單方決斷的法律制度，在契約之下，當事人間經由「共識」而產生權利。認為採購行為係私經濟行為者，為何仍須受限於政府機關透過採購法之招標、審標程序而做出裁量性之「決標」處分？決標及簽訂契約之前，投標廠商與機關之間尚未訂定契約，又如何解決雙方之糾紛？復從採購法第6條將「公共利益」作為機關辦理採購之原則，顯見機關辦理採購，仍受到一定程度之限制，並非完全的契約自由。

採購法規定符合雙階理論

將採購行為歸類為公權力行為者，乃將採購契約解釋為行政契約，然僅以契約當事人之一方或雙方具有公法地位，並以契約執行公法任務，不足以認定行政契約，尚須以「契約標的」作為區分標準。又契約之內容及效力，並無公法規定，全由當事人之意思訂定，縱其一方為執行公務，仍屬於私法上契約之範圍。核採購行為之性質，係政府與廠商間基於平等地位進行交易之行為，其間並無上下隸屬關係，亦與統治權行使無關，此種法律關係與一般人民之交易關係並無差異。因此，政府採購行為應歸屬「行政私法」 領域，無法完全地以公權力行為或私經濟行為一貫解釋。實務多以「雙階理論」為基礎，並作為紛爭解決審判之劃分，否決工程會以採購行為係私經濟行政而不適用行政程序法之見解，並否定政府採購契約為行政契約。採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」、同法第83條：「審議判斷，視同訴願決定」及第85條之1第1項：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。」等條文之制定，導出我國政府採購法的設計可謂一種法律明定的雙階法律關係。

結論

依採購法第74條、第83條等規定，將機關與廠商間關於招標、審標、決標等爭議定位為行政事件，非如此解釋，則採購法「視同訴願決定」之規定將形同具文而無必要。；另依採購法第85條之1至第85條之4等規定，將履約爭議定位為民事事件，透過明確立法之方式，將「雙階理論」應用於採購行為各階段法律性質之解釋，採購行為已有一部分被依法律直接定性為公法行為而非純私經濟行為，無須再爭執立法者所形成之政策決定。 另從政府採購之招標、開標、審標、決標及簽約等流程，得知各階段法律行為所結合並統稱之「採購行為」，並非單一法律關係所能解釋，從機關之招標行為具有行政處分及要約引誘之雙重性質可徵；此外，將採購行為截然劃分為公權力行為或私經濟行為，論證上均有其不足之處，藉由雙階理論之提出，得將採購行為自「決標或簽約」之時點劃分，前階段前階段招標、審標、決標行為，應具有公法性質，簽約後及履約階段之行為則具有私法性質，契約性質應為私法契約；且採購法第74條、第83條、第85條之1第1項第1款及第3項等規定，係採購法明文援用雙階理論之有力依據。 因此雙階理論理論有效解釋複數且階段的採購法律關係，並提供一種思考模式，即於政府採購行為中應存在着複數之法律關係，且在機關函釋、法院會議決議及裁判多數之見解下，應肯定「雙階理論」於我國政府採購行為中之應用與解釋。