Van9711

优先购买权

“优先购买权”，亦称优先承购权，即是英文“option of first purchasing”、“preemptive right”、“right of first refusal；first right to buy ”的意思 ，依学者的见解，其定义为特定人依约定或法律规定，于所有人出卖动产或是不动产时，有依同样条件优先于第三人购买之权利。

我国优先购买权之规范

我国有关优先购买权之法制规范，并未像德国或是法国之民法典一样，设有优先购买权之专章，而是散见于各部法规之中，分列如下：

于民法之规定

民法第426-2条规定“I 租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。承租人出卖房屋时，基地所有人有依同样条件优先承买之权。II 前项情形，出卖人应将出卖条件以书面通知优先承买权人。优先承买权人于通知达到后10日内未以书面表示承买者，视为放弃。III 出卖人未以书面通知优先承买权人而为所有权之移转登记者，不得对抗优先承买权人。”；同法第460-1条规定“I 耕作地出租人出卖或出典耕作地时，承租人有依同样条件优先承买或承典之权。II 第426条之2第2项及第3项之规定，于前项承买或承典准用之。”；第824条第7 项规定“变卖共有物时，除买受人为共有人外，共有人有依相同条件优先承买之权，有2人以上愿优先承买者，以抽签定之。”

于土地法之规定

土地法第34-1条第4项规定“共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购。”；同法第104条规定“I 基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。II 前项优先购买权人，于接到出卖通知后10日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人。”；第107条规定“I 出租人出卖或出典耕地时，承租人有依同样条件优先承买或承典之权。II 第104条第2项之规定，于前项承买承典准用之。”

有关交通工具之规范

海商法第12条规定“船舶共有人有出卖其应有部分时，其他共有人，得以同一价格尽先承买。因船舶共有权一部分之出卖，致该船舶丧失中华民国国籍时，应得共有人全体之同意。”；民用航空器法第21条规定“共有航空器准用海商法第11条至第14条及第16条至第19条之规定。”

有关股份之规范

公司法第267条第1-3项规定“I 公司发行新股时，除经目的事业中央主管机关专案核定者外，应保留发行新股总数百分之10 至15 之股份由公司员工承购。II 公营事业经该公营事业之主管机关专案核定者，得保留发行新股由员工承购；其保留股份，不得超过发行新股总数百分之10。III 公司发行新股时，除依前2 项保留者外，应公告及通知原有股东，按照原有股份比例尽先分认，并声明逾期不认购者，丧失其权利；原有股东持有股份按比例不足分认一新股者，得合并共同认购或归并一人认购；原有股东未认购者，得公开发行或洽由特定人认购。”； 企业并购法第11条第1项第1 款、第2款之规定“公司进行并购时，得以股东间书面契约或公司与股东间之书面契约合理限制下列事项：一、股东转让持股时，应优先转让予公司、其他股东或指定之第三人。二、公司、股东或指定之第三人得优先承购其他股东所持有股份。”； 台湾烟酒股份有限公司条例第15条规定“本公司以筹募资金之目的而发行新股时，应报请财政部核定保留发行新股总额百分之10以内之股份，由本公司员工优惠优先承购；其承购办法，由财政部定之。”； 中华电信股份有限公司条例第14条第1项、第2项规定“I 本公司以筹募资金之目的而发行新股时，应报请交通部核定保留发行新股总额百分之10以内之股份，由本公司员工优惠优先承购；其承购办法由交通部定之。II本公司出售公股时比照公营事业移转民营条例及其相关规定之认购额度，由本公司员工优惠优先认购。”

德国及法国优先购买权之规范

我国民法因源自欧陆法系，爰举德国及法国之规范为例：

德国之规范

德国有关优先购买权有专章规范，其中有关债权之规范，规定于德国民法典第463条至473条之中，例如第464条规定：“I 先买权的行使以向义务人作出意思表示的方式进行。此项表示不需要采取为买卖合同所规定的方式。II 权利人与义务人之间的买卖，自先买权行使时起，按义务人与第三人约定的条款成立。”；有关物权之规范，规定于第1094条至第1104条之间，例如第1094条规定：“I 土地可以因设定负担而受利益的人对所有权人享有先买之权利的方式设定负担。II 先买权亦可以为另一土地在其时之所有权人的利益而设定。”

法国之规范

法国有关优先购买权亦设有专章节，其中民法典第815-14条第1及2项规定：“I 如共有人拟将其在整个共有财产或其中一项或数项共有财产中的权利全部或一部有偿让与共有人以外的其他人，应以司法外文书，将其拟定让与的价格和条件以及自荐财产取得人的姓名、住所与职业，通知其他共有人。II 任何共有人，均可在此项通知之日起1个月期限内，以司法外文书通知让与人，说明自己将按照让与人向其通知的价格和条件行使先购权。”

优先购卖权之法律性质

有关我国的优先购买权，学说上素有请求权说及形成权说二说为主，兹就主要理论内容简述如下：

请求权说

此说认为系由共有人请求与义务人以相同之条件缔约，义务人即负有承诺出卖义务而与其缔约。也就是当优先购买权只有请求权性质时，优先购买权人必须向出售应有部分的共有人请求订立买卖契约，待双方意思表示一致后，该买卖契约始告有效成立。倘若该共有人拒绝与优先购买人订立契约，则优先购买人只能起诉请求该共有人缔结买卖契约，亦即以诉请求该共有人为一定之意思表示。

形成权说

相对于请求权说，此说认为优先购买权人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺按照形成权的本质，形成权一经行使，当事人间的法律关系已然产生变动。此理论适用于优先购买权时即优先购买权人与该共有人即已成立买卖契约，买卖契约的内容（包括价金、履行期等）则比照该共有人原先与第三人所成立之买卖契约。如此一来，当共有人不愿履行买卖契约时，优先购买权人得直接向法院起诉请求该共有人办理应有部分之移转登记。

我国实务见解

首先，“土地法第104条所定之优先购买权，为物权之先买权。先买权人于该不动产出卖于第三人时，有权向不动产所有人以意思表示，使其负有移转其不动产于自己，而自己负有支付所有人原与第三人所约定代价之义务，故亦为形成权之一种。此形成权之行使，须以行使时所有人与第三人间有买卖契约之存在为要件。” 再者“耕地出卖，承租人有优先承受之权，为耕地三七五减租条例第15条第1项所明定。又耕地虽经编为城市规划建筑用地，但在出租人未依平均地权条例合法终止租约收回土地以前，由承租人继续耕作者，仍不失其为耕地之性质，而有耕地三七五减租条例之适用。再者，前述规定承租人优先承受权，为形成权之一种，其权利之相对人为耕地之所有人。苟耕地出卖与第三人时，一经承租人表示优先承受，承租人与该耕地所有人间，即成立与第三人所订同样条件之买卖，耕地所有人应将耕地所有权移转于承租人。此后，耕地所有人自不得再主张依据平均地权条例之规定，以终止租约。至原买受人虽又与耕地所有人合意解除前所立之买卖契约，然对承租人之优先承买权亦无影响。”，所以我国实务目前通说乃采形成权说。

优先购买权之法律效力

我国有关优先购买权的法律效力，依各法规之规范大致可区分为债权效力及物权效力者，分述如下：

具债权效力者

所谓具有债权效力者，即该权利仅在特定当事人间发生效力，权利人之主张并无法拘束第三人。而适用于优先购买权时，如果该权利仅具债权效力者，则当优先购买权人依法表示愿以相同价格优先承购后，可以向出卖应有部分之共有人请求移转该应有部分；然若该出卖人不但已经与第三人订有买卖契约，而且进一步已将该应有部分移转登记于第三人，则因优先购买权因只具有债权效力，第三人仍可有效取得应有之部部分权利，优先购卖权人无法向该第三人主张应有部分之权利。而仅能依民法第226条规定向出卖人主张给付不能之债务不履行之损害赔偿责任。。一般而言，土地法第34条之1之规定，即仅具有债权之效力，因此当出卖人故意不通知其他共有人，而将该应有部分出卖并移转所有权予第三人时，则优先购买权人应只能为前开请求损偿之救济。我国实务见解亦认为：“共有人出卖其应有部分时，依土地法第34条之1第4项规定，他共有人固得以同一价格优先承购。惟此仅有债权效力。非如承租土地建筑房屋之人，对于出租人出卖其土地时之优先购买权，具有相对的物权之效力。”

具物权效力者

而有关具有物权效力之优先购买权规范，通说见解包括民法第426条之2、土地法第104条及同法第107条以及三七五减租条例第15条等规定，例如实务见解认为“上诉人间之买卖，既在土地法修订以后，则有上开优先购买权之被上诉人请求确认其就系争土地有优先购买权，命上诉人甲涂销已为之所有权移转登记，由上诉人乙与被上诉人补订书面契约，并协同办理所有权移转登记，委无不合。”即明示其物权效力之法律效果。