制度性保障

制度性保障是大陆法系宪法学上的概念，原来是由法国宪法学者毛利思·欧里乌（Maurice Hauriou，1856年－1929年）等人发展出来的，其后再由德国魏玛共和时期宪法学者卡尔·施密特（Carl Schmitt，1888年－1985年）将其概念进行体系化，因此而常被误以为是卡尔·施密特所创。不过，制度性保障的概念，确实是德国宪法学上关于基本权论述的重要理论，在基本权利的功能体系中，属于基本权利客观价值秩序面向的一环。

核心内容编辑

德国威玛时期编辑

在威玛宪法时代，德国主流的宪法学说认为基本权利并不拘束立法者，也就是基本权利的规定只是一种方针条款，因而立法者得透过立法手段任意限制人民的基本权利。为了保障人民的权利，卡尔·施密特提出了“制度性保障理论”，主张“制度”和“基本权利”二分，认为“某些既存或为宪法所肯认的制度须受宪法直接保护，立法者不得以法律任意变更其核心价值内涵”，这就是原始意义的制度性保障。除了排除立法者对人民基本权利的侵害外，制度性保障理论也解决了基本权利理论中有关权利主体的问题。受到制度性保障的制度例如：婚姻制度、私有财产制度、地方自治制度等。

德国联邦基本法时期编辑

第二次世界大战后，德国制定《基本法》，正式落实人民基本权利的效力，人民得直接援引宪法中的基本权利对国家主张。人民基本权利既然得到落实，制度性保障理论的存在必要随即受到学界检讨。最后多数说认为制度性保障理论仍然有其存在的必要，只是内容必须因应实定法做出调整。调整后的制度性保障理论即为通称的现代意义的制度性保障，指“国家必须建立某些制度或法律，确保其存在，以实现基本权利”。若欠缺一个可以实现基本权利之环境或制度，纵使人民空有基本权利也不具意义；现代意义的制度性保障理论即在敦促国家必须建构各种足以实现人民基本权利的制度或法律。例如：人民拥有财产权，国家即必须建立完善的私有财产制度来实现人民的财产权；人民拥有诉讼权，国家即必须建立完善的法院体系和诉讼制度来实现人民的诉讼权利。